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3. November 2009

Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen nach dem MoMiG

Nach früherer Rechtslage unterlagen eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen der in der Krise befindlichen GmbH gem. § 32a GmbHG a.F. dem Rückzahlungsverbot aus § 30 Abs. 1 GmbHG a.F. Geschäftsführer einer GmbH konnten sich daher bei einem bewusst pflichtwidrigen Verstoß der Untreue gem.
§ 266 Abs. 1 2. Alt. StGB stafbar machen.

Durch das MoMiG wurden die §§ 32a, 32b GmbHG ersatzlos aufgehoben. Ferner wurde § 30 Abs. 1 GmbHG um Satz 3 ergänzt und so die Zulässigkeit der Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen explizit normiert. Das bisherige Eigenkapitalersatzrecht und die diesbezügliche Rechtsprechung wurde damit ausdrücklich aufgehoben.

Folglich sind seit dem Inkrafttreten des MoMiG (1.11.2008) Rückzahlungen auf Gesellschafterdarlehen erst ein Jahr vor und in der Insolvenz der Gesellschaft kritisch (§§ 39 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m 135 InsO). Nach einem Beschluss des OLG Stuttgart vom 14.4.2009 (1 Ws 32/09) gilt dies gem. § 2 Abs. 3 StGB auch rückwirkend für Fälle vor dem 1.11.2008. Zu berücksichtigen sind jedoch auch
nach der neuen Rechtslage §§ 64 Satz 1, Satz 3, 43 GmbHG.

Danach darf der GmbH-Geschäftsführer keine Zahlung an den Gesellschafter leisten, wenn dies die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft herbeiführt. Die insolvenzverursachende oder -vertiefende Anweisung eines Gesellschafters, Darlehen zurückzuzahlen, ist damit nach wie vor nichtig und kann als existenzvernichtender Eingriff gem. § 266 Abs. 1 2. Alt. StGB strafbar sein ("Unrechtskontinuität").

 

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